Selskabsretlige problemstillinger ved opstart af biotekvirksomhed

Publiceret Juli 2001

Resume

Artiklen beskæftiger sig med visse særlige selskabsretlige forhold for biotekvirksomheder. Advokat (L), HD(R) Michael Neumann og advokatfuldmægtig Rasmus Hansen redegør for visse af de selskabsretlige problemstillinger ved opstart af biotekvirksomhed, herunder hvilken selskabsform biotekvirksomheden skal vælge, og hvordan et anparts- eller aktieselskab stiftes.

Indledning

I det følgende behandles nogle af de selskabsretlige problemstillinger og regelsæt, der har særlig interesse ved opstart af en biotekvirksomhed. Det drejer sig især om valg af selskabsform samt visse forhold, der gør sig gældende i forbindelse med stiftelsen af et aktie- henholdsvis anpartsselskab. Hensigten med artiklen er, at give læseren et indblik i visse af de væsentligste selskabsretlige problemstillinger, hvorfor enkeltspørgsmål alene i begrænset omfang vil blive behandlet.

Valg af selskabsform

Udgangspunktet for danske erhvervsvirksomheder er, at der er valgfrihed for så vidt angår den organisationsform, der ønskes som ramme for virksomheden. Dette valg er styret af en række forskellige hensyn, hvor der blandt andet kan nævnes virksomhedens formål, den risiko der er forbundet med virksomheden, virksomhedens kapitalbehov, beskatningsforhold og antallet af ejere.

Hovedspørgsmålet er, om virksomheden skal etableres som en personligt ejet enkeltmandsvirksomhed eller som et kapitalselskab i form af et anpartsselskab eller aktieselskab. I Danmark er de personligt ejede enkeltmandsvirksomheder antalsmæssigt langt de fleste, hvorimod anpartsselskaber i 1997 kun udgjorde ca. 10 % af det samlede antal virksomheder, og aktieselskaber udgjorde ca. 6 % af de danske virksomheder.

I "den gamle økonomi" er en stor del af virksomhederne startet som personligt ejede enkeltmandsvirksomheder, der eventuelt senere er blevet omdannet til et kapitalselskab. Dette led springes imidlertid som hovedregel over, når en biotekvirksomhed etableres. Dette skyldes forskellige forhold:

Ved personligt ejede enkeltmandsvirksomheder hæfter ejeren personligt for virksomhedens gæld, hvorimod ejere af et kapitalselskab alene hæfter med det beløb, de har indskudt i selskabet. Det forholder sig imidlertid ofte således, at ejerne af et aktie- eller anpartsselskab er nødsaget til at hæfte personligt over for bank og eventuelt tillige over for kreditforening og andre særlige kreditorer.

I løbet af en biotekvirksomheds levetid vil der typisk ske adskillige ændringer i virksomhedens ejerkreds blandt andet som følge af den som udgangspunkt nødvendige tilførelse af kapital fra eksterne investorer. Ejerkredsen ændres endvidere, såfremt virksomheden udsteder optioner, warrants eller medarbejderandele. I personligt ejede virksomheder ville disse ændringer være særdeles svære at gennemføre, hvorimod der for aktie- og anpartsselskaber er fastsat lovgivning, der regulerer sådanne ændringer i ejerkredsen.

Der er endvidere mulighed for, at kapitalselskaber, som ejer mindst 25% af aktierne/anparterne i et andet selskab, må modtage skattefrit udbytte, hvis de har ejet aktierne/anparterne mindst et år. Kapitalselskaber, der ejer mindre end 25% af aktierne/anparterne i et andet kapitalselskab, skal betale 32% i skat af 66% af alt modtaget udbytte.

Endelig er kapitalselskaberne indarbejdede selskabsformer, der er velkendte og skaber tryghed hos medkontrahenterne, blandt andet fordi eventuelle handels- og samarbejdspartere kan indhente oplysninger om en række selskabsforhold hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Stiftere af en biotekvirksomhed står således med valget mellem at drive virksomheden i form af et anpartsselskab eller et aktieselskab.

Umiddelbart fremstår anpartsselskabet som det mest attraktive. Ved stiftelse af et anpartsselskab er der alene et kapitalkrav på kr. 125.000, hvorimod et aktieselskab skal have en aktiekapital på minimum kr. 500.000.

Herudover er lovgivningen, der regulerer anpartselskabers virksomhed mere fleksibel på visse punkter, end den der gælder for aktieselskaber. I et anpartsselskab kan der blandt andet besluttes, at selskabet ikke skal have nogen bestyrelse, men alene ledes af en direktion. Aktieselskabsloven påtvinger derimod selskabet en ledelsesstruktur, der for de fleste tilfælde ikke svarer til nystartede biotekvirksomheders behov for ledelsesorganer. For en nystartet biotekvirksomhed med få deltagere, der alle indgår i det daglige arbejde og den daglige forskning, må en ledelsesstruktur med generalforsamling, bestyrelse på mindst tre medlemmer og direktion forekomme omstændig og unødvendig.

Endelig skal det fremhæves, at det er relativt ubesværligt efterfølgende at omdanne et anpartsselskab til et aktieselskab, såfremt der opstår et behov herfor. Omdannelsen medfører alene begrænsede omkostninger, når blot selskabets egenkapital overstiger kr. 500.000.

Valget af anpartsselskabet som biotekvirksomhedens selskabsform medfører imidlertid en væsentlig begrænsning. Biotekvirksomheder opererer ofte med forretningsplaner og budgetter, der kalkulerer med en opstartsfasen, hvor virksomheden løbende har underskud. Det skyldes især, at virksomheden har store udgifter til forskning, samt at der endnu ikke er et egentligt produkt, der kan sælges.

Det forholder sig derfor ofte således, at det er en del virksomhedens forretningsplan, at selskabet i en periode skal have en meget begrænset eller negativ egenkapital. Dette strider imod selskabslovenes kapitaltabsregler i anpartsselskabslovens § 52 og aktieselskabslovens § 69a. For aktieselskabet medfører dette en pligt for bestyrelsen til at indkalde generalforsamlingen og om fornødent stille forslag til egnede foranstaltninger, herunder til at retablere aktiekapitalen, når 50% eller mere af denne er gået tabt. For anpartsselskaber gælder der den tilsvarende pligt for bestyrelsen, hvis der er en sådan, idet pligten ellers gælder for selskabets direktion. Der er dog tale om et skærpet krav, idet der skal skaffes fuld dækning for anpartskapitalen, ellers skal selskabet opløses, og pligten indtræder allerede, når 40% af anpartskapitalen er gået tabt. Der er dog åbnet mulighed for, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan give selskabet tilladelse til at retablere anpartskapitalen gennemselskabets egen indtjening, såfremt selskabet kan fremlægge en troværdig konsolideringsplan. Dette vil imidlertid ofte ikke være muligt for en biotekvirksomhed i etableringsfasen, idet virksomheden ikke har nogen indtjening i denne periode.

Alene aktieselskaber har således i begrænset omfang mulighed for at videreføre virksomheden i en kort periode med begrænset eller negativ egenkapital, uden at selskabets ledelse herved nødvendigvis pådrager sig ansvar. Det skal i denne sammenhæng understreges, at det forhold, at der er konstateret kapitaltab, ikke i sig selv medfører, at aktieselskabets ledelse pålægges erstatningsansvar over for kreditorer, hvis krav mod aktieselskabet er stiftet efter dette tidspunkt. Aktieselskabsformen vil derfor være at foretrække, såfremt biotekvirksomheden som en del af sin forretningsplan påtænker at have en periode med løbende underskud. 

Stiftelse af et anpartsselskab eller et aktieselskab

Stiftelsen af et aktie- eller anpartsselskab følger en forholdsvis fast og formaliseret procedure i henhold til kapital 2 i både aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. Der skal udarbejdes bestemte dokumenter, der skal følge en bestemt fremgangsmåde, og selskabet skal anmeldes til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Reglerne om selskabers kapital har til formål at beskytte selskabets kreditorer. Dette sker ved at stille krav om, at der ved stiftelsen er tilført selskabet værdier, der mindst svarer til den i vedtægterne fastsatte selskabskapital på minimum kr. 500.000 for aktieselskaber henholdsvis kr. 125.000 for anpartsselskaber. Selskabskapitalen kan indskydes på tre forskellige måder: ved kontant indbetaling af selskabskapitalen, ved apportindskud af værdier, der svarer til selskabskapitalen, eller ved en kombination af kontant indbetaling og apportindskud. Stiftelsesdokumentet skal indeholde oplysninger om, hvorvidt selskabskapitalen etableres ved indskud af andre værdier end kontanter. Som udgangspunkt kan ethvert aktiv, som har en økonomisk værdi, anvendes som apportindskud. Enkelte aktiver kan dog ikke anvendes som apportindskud, og det må således f.eks. ikke bestå i en pligt til at udføre et arbejde eller levere en tjenesteydelse.

Det er således f.eks. muligt, at stifteren af en biotekvirksomhed kan indskyde rettighederne til sit eller sine biotekniske forskningsresultat(er) og know how sammen med forskningsapparatur og computere m.v. i aktie- eller anpartsselskabet, så selskabet derigennem får den nødvendige selskabskapital.

Ved apportindskud af andre værdier end penge, skal der i henhold til selskabslovene udarbejdes en vurderingsberetning af en revisor eller eventuelt en anden uvildig vurderingsmand. Denne vurderingsberetning skal fastslå, at værdien af det indskudte som minimum svarer til det aftalte vederlag, herunder den pålydende værdi af de aktier henholdsvis anparter, der skal udstedes, med tillæg af eventuel overkurs.

Såfremt stifterne af et aktie- eller anpartsselskab forud for stiftelsen har drevet en personligt ejet virksomhed, kan denne virksomhed under visse betingelser anvendes som apportindskud.

I skattemæssig henseende medfører en overdragelse af en personligt ejet virksomhed, at virksomhedens ejer(e) skal beskattes som ved afståelse af virksomheden. Det er imidlertid muligt at opnå tilladelse til at gennemføre en omdannelse af den personligt ejede virksomhed til et kapitalselskab i henhold til reglerne herom i lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Herved sker der ikke nogen form for ophørsbeskatning af virksomhedens ejer. Ved en skattefri virksomhedsomdannelse sker der en skattemæssig succession, således at det overtagne selskab indtræder i ejerens skattemæssige retsstilling.

Afslutning

Biotekvirksomheder har en lang har række juridiske forhold at tage hensyn, og ovenstående beskriver alene en lille del af de selskabsretlige forhold. Af forhold, der ikke er behandlet, men ikke desto mindre er væsentlige kan nævnes problemstillingerne i en overdragelsessituation, der har vist sig særligt relevante for biotekvirksomhederne, etablering af incentiveordninger i form af aktieoptioner eller warrants, samt ikke mindst de immaterielle rettigheder, der er tilknyttet biotekvirksomheden.

Samlet for de forskellige forhold kan fremhæves, at de særligt gør sig gældende i etablerings- og opstartsfasen, hvorved opstår det paradoks, at biotekvirksomheden, som de fleste andre nystartede virksomheder, har størst behov for ekstern rådgivning i den periode, hvor likviditeten er mindst.